Almanya’da 1 Ocak itibarıyla yürürlüğe giren SchwarzArbMoDiG, kayıt dışı çalışmayla mücadelede oyunun kurallarını değiştiriyor. Gümrük denetim birimi FKS artık şirketlerin dijital verilerine hâkim kararı olmadan erişebiliyor, bazı soruşturmaları savcılık olmadan yürütebiliyor. Özellikle gastronomi, inşaat, lojistik ve kurye sektöründeki işletmeler için yeni dönemde riskler ve yükümlülükler artıyor.

Yazan: Av.Kemal Su
Rechtsanwalt | Fachanwalt für Strafrecht, Hamburg

---

Almanya’da yeni yıl, kayıt dışı çalışmayla mücadelede yeni bir döneme de kapı açtı. 1 Ocak’tan bu yana gümrük müfettişleri sadece evrak klasörlerini değil, şirketlerin bilgisayarlarını, bulut hesaplarını ve muhasebe yazılımlarını da masaya yatırabiliyor. Üstelik bunun için artık bir hâkim kararı da gerekmiyor. Peki bu, özellikle gastronomi, inşaat ve kurye sektöründe çalışan Türk işletmeciler için ne anlama geliyor?

Adı uzun: „Kayıt Dışı Çalışmayla Mücadelenin Modernizasyonu ve Dijitalleştirilmesi Kanunu“. Kısaca SchwarzArbMoDiG. Federal Meclis geçtiğimiz Kasım’da onayladı, yeni yılın ilk gününde yürürlüğe girdi. Ekonomi sayfaları meseleyi çoğunlukla „şirketlerin uyum süreci“ başlığıyla geçiştiriyor. Oysa bir ceza avukatı için tablo çok daha çarpıcı: Bu yasa, gümrüğün kayıt dışı çalışma birimi FKS’yi neredeyse bir savcılığa dönüştürdü.

Bundan sonra denetimler tesadüfe bırakılmıyor. Genel Gümrük Müdürlüğü’nde kurulan bir merkez, maliye ve sosyal güvenlik kurumlarının verilerini otomatik olarak tarıyor; bildirimlerinde tutarsızlık yakaladığı şirketleri saniyeler içinde işaretliyor. Yani devlet artık herkesi rastgele yoklamıyor, doğrudan „şüpheli“ profiline uyanın kapısını çalıyor.

„Küçük savcılık“ doğdu

İşin asıl can alıcı kısmı yetkilerde. FKS bugün, sigorta primlerini kesip yatırmamak (Ceza Kanunu’nun 266a maddesi) ve sosyal yardım dolandırıcılığı gibi suçlarda soruşturmayı tek başına yürütebiliyor. Eskiden bu dosyalar savcılığa giderdi; artık kural tersine döndü. Savcılık sadece ağır vakalarda ya da özel durumlarda devreye giriyor. Dahası FKS, ceza kararnamesi (Strafbefehl) çıkarılmasını da kendisi talep edebiliyor.

Sonuç ne? Soruşturmayı yapan da, suçlamayı yönelten de aynı kurum. Yıllarca soruşturmacının üzerinde en azından kâğıt üstünde bağımsız bir denetçi gibi duran savcılık, bu dosyalarda büyük ölçüde devreden çıkıyor. FKS artık kendi yaptığı işi yine kendisi değerlendiriyor.

Bunun pratikteki karşılığı şu: Önümüzdeki dönemde çok daha fazla ceza kararnamesi göreceğiz. Çünkü ceza kararnamesi idare için en kestirme yol. Ama tam da bu, savunma için bir fırsat. Kararnameye iki hafta içinde itiraz edilirse (StPO 410) dava duruşmaya taşınıyor ve deliller baştan sona masaya yatırılıyor. Postadan gelen kararnameyi „nasılsa öderim“ deyip kesinleştiren işletmeci ise, yasanın başka bir yerde tam da kaldırdığı o denetim katmanını kendi eliyle çöpe atmış oluyor.

Hâkim kararı yok, doğrudan erişim var

Belki sahada daha da ağır basacak değişiklik bu. FKS işyerini önceden haber vermeden basabiliyordu, bu yeni değil. Yeni olan, denetimin artık dosyalarla sınırlı kalmaması. Bilgisayarlar, sunucular, bulut hesapları, zaman kayıt sistemleri, muhasebe programları… Hepsi denetime açık. İşletme, müfettişe bu sistemlere ücretsiz erişim sağlamak ve verilerin makineyle taranmasına izin vermek zorunda.

En kritik nokta da burada: Bütün bunlar için mahkeme kararı gerekmiyor. Klasik bir aramada (StPO 102 ve devamı) temel hakları koruyan o hâkim onayı, bu kez devrede değil. Yani delil toplamanın büyük bölümü, ceza yargılamasındaki güvencelere sahip olmayan idari bir denetime kayıyor. İşte avukatın gözü tam da şu soruda olacak: Bu denetim hangi anda „rutin kontrol“ olmaktan çıkıp „ceza soruşturmasına“ dönüştü? Çünkü o eşik geçildiği anda işletmecinin susma hakkı devreye girer.

Kendini suçlamaya zorlamak olur mu?

Yasanın en tartışmalı tarafı burası. İşverenin „işbirliği yükümlülüğü“ artık sadece idari denetimle sınırlı değil; ceza ve idari para cezası soruşturmalarını da kapsıyor. Yani işveren, ilk kez, kendi aleyhine yürüyen bir soruşturmada elindeki verileri bizzat teslim etmek durumunda kalabiliyor. Hem de bu verilerin ileride kendi mahkûmiyetine dayanak olması pahasına.

Bu, Alman ceza hukukunun temel taşlarından biriyle açıkça çelişiyor: Kimse kendini suçlamaya zorlanamaz. Devam eden bir soruşturmada „buyurun, beni mahkûm edecek verileri ben size hazırlayayım“ demek zorunda bırakmak, bu ilkeyle kolay kolay bağdaşmaz. Mahkemeler hukuka uygun işbirliği ile hukuka aykırı zorlama arasındaki çizgiyi nereye çekecek? Şimdilik kimse bilmiyor; çünkü yeni yasa hakkında henüz yerleşmiş bir yüksek mahkeme kararı yok. Önümüzdeki yılların hukuk mücadelesi de büyük ölçüde bu boşlukta verilecek.

Beş yıla kadar hapis: yeni bir suç

Yasa, sahnenin arkasındaki organize yapıları da unutmadı. SchwarzArbG’ye eklenen 9. madde, kayıt dışı çalışmaya zemin hazırlayan sahte belgeleri ticari amaçla ya da çete halinde düzenlemeyi veya piyasaya sürmeyi başlı başına suç sayıyor. Cezası beş yıla kadar hapse uzanıyor. Hedef belli: örtü faturası kesen paravan şirketler. Savunma açısından kavga artık çoğu zaman „prim ödenmiş mi“ sorusunda değil, „ticari“ ve „çete halinde“ sıfatlarının gerçekten yerini bulup bulmadığında düğümlenecek. Çünkü bu ağır nitelendirmeler uygulamada sık sık aceleye getiriliyor.

Bir de yeni para cezaları var: Dijital verileri zamanında, eksiksiz ve doğru biçimde göndermemek tek başına idari para cezası sebebi sayılıyor artık.

Mercek altındaki sektörler değişti

Sıkı denetlenecek sektör listesi de güncellendi. Listeye kuaför ve kozmetik salonları ile platform üzerinden çalışan teslimat hizmetleri girdi; yani yemek ve kurye dağıtımı yapan platformlar ve onların alt yüklenicileri. Buna karşılık ormancılık ve kasaplık listeden çıktı. Bu sektörlerde kurallar daha katı: Çalışanlar iş başında kimliklerini yanlarında taşımak zorunda, işveren ise bunu işe başlamadan önce yazılı olarak bildirip belgelemek durumunda. Üstüne, çalışma koşullarının bildirimindeki dijital kolaylıklar da kalkıyor; iş sözleşmesi pratikte yeniden ıslak imza istiyor.

Peki ne yapmalı?

Gastronomi, inşaat, lojistik, temizlik ve yeni eklenen sektörlerdeki işletmeler için tablo net.

• Birincisi, şirket içinde belli olmalı: Denetimde kim konuşacak, kim hangi sisteme erişim verecek ve bir suç şüphesi belirdiği anda işbirliğinin sınırı nerede başlıyor? Çünkü o eşik geçildiğinde artık „açık ol“ değil, „sus“ devreye girer.

• İkincisi, denetimin gerçekte hangi noktada soruşturmaya döndüğü erkenden görülmeli.

• Üçüncüsü: Posta kutusuna ceza kararnamesi düştüğünde itiraz kural olmalı, istisna değil. Yasanın zayıflattığı savcılık denetimini yeniden duruşma salonuna ancak böyle taşırsınız.

Özetle SchwarzArbMoDiG sadece bir „dijitalleşme“ hamlesi değil. Şüpheyi, soruşturmayı ve suçlamayı tek elde topluyor, hâkim kararı olmadan dijital kapıları açıyor ve işletmeciyi ceza sürecine kadar uzanan bir işbirliğine mecbur bırakıyor. Bir FKS denetimini ancak kararname elinize geçince ciddiye alıyorsanız, en kritik kararları çoktan kaçırmışsınız demektir. Burada erken hukuki danışmanlık bir lüks değil; doğrudan risk yönetimidir.

Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. Somut olaylarda hukuki danışmanlık yerine geçmez.

Konuya ilişkin daha kapsamlı bilgilere kemalsu.de üzerinden ulaşabilirsiniz.